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Breves apontamentos sobre a atuação de ofício do juiz no âmbito das medidas cautelares

Por Caio Paiva

Não há um conceito universal do que venha a ser o sistema acusatório no âmbito do processo penal. A conformação conceitual do sistema acusatório acaba se confundindo com outra categoria vaga, que é a do devido processo legal, não se limitando, portanto, ao elemento mais caracterizador ou identificador de um sistema – como acusatório ou inquisitório –, que é a separação das funções de acusar e julgar[1].
Embora seja inegável a contribuição do estudo dos sistemas processuais penais inquisitório e acusatório para o Direito Processual Penal, além de uma confusão sobre as suas características[2], cada vez mais estas categorias têm atuado como um limitador teórico e temático – tanto horizontal quanto verticalmente – das discussões sobre variados assuntos da matéria, não faltando quem proponha uma transcendência destas categorias para uma expansão de horizontes do Direito Processual Penal[3].
Se é fácil apontar traços do sistema inquisitório quando se permite ao juiz certa atividade probatória – como ouvir uma testemunha não arrolada pelas partes ou determinar uma interceptação telefônica de ofício por exemplo[4] –, tal facilidade não se repete quando estamos diante das medidas cautelares. E isso porque as medidas cautelares, conforme a própria expressão já indica, buscam proteger o processo, não havendo uma relação direta com a gestão da prova. Assim, por exemplo, se o juiz constata, por elementos presentes nos autos, que há risco concreto de fuga do investigado/acusado ou que uma testemunha está sendo ameaçada, a princípio nada deveria impedir que ele decretasse uma medida cautelar – incluindo a prisão preventiva –, ainda que de ofício, sem pedido dos legitimados ativos interessados. O acautelamento dos fins do processo, neste cenário, não consistiria em interesse exclusivo do Ministério Público.
Ocorre que, para um problema difícil – que diz respeito ao papel do juiz no processo penal –, costuma-se apresentar uma resposta simples,  no sentido de que toda e qualquer atividade de ofício do juiz no âmbito das medidas cautelares elimina a sua imparcialidade e traduz-se num comprometimento com a atividade persecutória. Esta aposta numa concepção “pura” de sistema acusatório, mais próximo do modelo adversarial de um processo penal de partes com um juiz absolutamente passivo, coincide com o modelo processual norte-americano, que substitui a verdade material pelo consenso, vendendo, conforme a acertada crítica de Schünemann, a reluzente fachada de um modelo ideal – o adversarial –, que esconde uma prática de julgamento acelerado, conduzida por órgãos de investigação sem qualquer controle sério[5].
Não há espaço para vácuo de poder no processo penal: a contenção – absoluta – do juiz fortalece excessivamente a acusação, que litiga numa assimetria de estrutura, poderes e informações com a maioria expressiva dos acusados.
É difícil compreender que a imparcialidade do juiz seja prejudicada ou eliminada com a decretação de medida cautelar de ofício, mas sobreviva simplesmente porque o Ministério Público apresentou pedido neste sentido, sendo que, em muitos casos, a decisão já poderia estar “informalmente ou mentalmente” adotada, estando tão somente à espera do requerimento. Não se preserva a desejável equidistância do juiz desta forma. A imparcialidade do julgador é uma garantia muito cara ao processo penal para ser encarada com tamanha simplicidade de objeções.
Por outro lado, não procede o argumento de que, estando proibida a abertura do processo penal de ofício pelo juiz, naturalmente a ele também deveria se proibir qualquer comportamento oficioso durante o processo penal. O sistema acusatório busca, na essência, a separação das funções de acusar e julgar. Quando o juiz, para proteger o processo, decreta a prisão preventiva de réu que está ameaçando uma testemunha ou apresenta risco concreto de fuga, não há qualquer atividade investigativa ou acusadora, mas tão somente o exercício da jurisdição num processo que não trata de interesses particulares. Se há abuso ou excesso de linguagem na decisão que decreta a prisão preventiva, havendo, por exemplo, uma adesão explícita à pretensão acusatória, fugindo do restrito âmbito da cautelaridade para o assentamento de culpa, aí sim – e somente diante deste cenário – a imparcialidade deve ser questionada[6].
No entanto, conforme se verá a seguir, o legislador brasileiro fez uma opção muito clara – principalmente com o advento da Lei 13.964/2019 – por um modelo mais “puro” de sistema acusatório, que, certo ou errada, trata-se de uma escolha aparentemente situada numa margem confortável de permissão constitucional.
Vejamos.
Em sua redação originária, de 1941, o art. 311 do CPP admitia a decretação da prisão preventiva de ofício em qualquer fase da investigação ou da fase processual[7]. Com o advento da CF/88, passou-se a compreender que o seu art. 129, I, ao atribuir ao Ministério Público, privativamente, a promoção da ação penal pública, seria o bastante para categorizar o sistema processual brasileiro como acusatório. Perceba-se, aqui, a limitação do argumento: o fato de se incumbir ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública deve impedir toda e qualquer atividade de ofício do juiz no processo penal?
De qualquer forma, a legislação processual penal foi sendo – lentamente – alterada para vedar a decretação de ofício da prisão cautelar, o que começou já em 1989, com a Lei 7.960, que condicionou a decretação da prisão temporária à representação da autoridade do policial ou à requerimento do Ministério Público. Depois, em 2011, por meio da Lei 12.403, produziu-se uma ampla reforma no sistema das medidas cautelares no processo penal, vedando a decretação da prisão preventiva de ofício – bem como das demais medidas cautelares –  pelo juiz durante a investigação, mas admitindo-a no curso da ação penal. Finalmente, a Lei 13.964/2019 deu mais uma passo na concretização de um modelo mais “puro” de sistema acusatório, vedando a decretação de medidas cautelares de ofício – incluindo a prisão preventiva – pelo juiz inclusive durante a fase processual.
Assim, o novo § 2º do art. 282 do CPP somente admite a decretação de medidas cautelares a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do MP. Da mesma forma, o novo art. 311, aplicável especificamente à medida cautelar da prisão preventiva. Também neste sentido, o novo § 4º do art. 282, relativo ao caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas em decisão que decreta medidas cautelares, que condiciona a substituição da medida, a imposição de outra em cumulação, ou, em último caso, a decretação da prisão preventiva ao requerimento do MP, de seus assistente ou do querelante.
Vamos analisar separadamente, agora, três situações sobre a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz, todas elas a partir do cenário normativo produzido pela Lei 13.964/2019, e não segundo nossa compreensão de um modelo de processo penal.

1. Possibilidade de voltar a decretar a prisão preventiva – de ofício – após revogá-la ou substituí-la por medida cautelar menos grave
De acordo com o § 5º do art. 282 do CPP, “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”. No mesmo sentido, prevê o art. 316, caput, que “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
Quanto à possibilidade de o juiz, de ofício, tendo verificado a falta de motivo para que subsista, revogar a medida cautelar ou substituí-la – para uma medida menos grave –, não há qualquer discussão. Controversa, porém, a redação dos dispositivos indicados, a respeito da possibilidade de o juiz, tendo revogado uma medida cautelar, de ofício ou a pedido das partes, considerando que sobrevieram razões que justificam a cautelaridade, decretar de ofício, por exemplo, a prisão preventiva.
Para Schietti Cruz, a redação dos dispositivos antes indicados parece permitir ao juiz novamente decretar a medida cautelar de ofício[8]. Guilherme Madeira também identifica aqui uma exceção à proibição de decretação de medida cautelar de ofício, entendendo que “(…) na hipótese em que foi decretada a prisão preventiva a requerimento ou ainda mediante representação da autoridade policial, se for ela revogada, então nessa hipótese poderá o juiz atuar de ofício de decretar novamente a prisão preventiva ou outra cautelar”[9].
Embora a redação dos artigos 282, § 5º, e 316, caput, do CPP, realmente não seja clara, uma interpretação sistemática das alterações promovidas pela Lei 13.964/2019 deve afastar toda possibilidade da atuação do juiz, de ofício, na decretação das medidas cautelares. O fato de a nova decretação ter sido precedida por uma revogação de medida cautelar – esta, a pedido de um dos legitimados ativos – em nada altera este cenário. Assim, a parte final dos dispositivos indicados deve ser compreendida como um zelo excessivo do legislador, no sentido de explicitar a possibilidade de nova decretação de medida cautelar (como a prisão preventiva) se sobrevierem razões que a justifiquem, caso em que, porém, se exigirá pedido da parte interessada. Noutras palavras, aceitando como premissa o entendimento do legislador de que a atuação de ofício do juiz afeta a sua imparcialidade e, por conseguinte, viola a estrutura acusatória do processo penal, o fato de a decretação de medida cautelar ter sido antecedida por uma revogação de medida cautelar – esta, a pedido de um dos legitimados ativos – não traz consigo uma hipótese capaz de invalidar ou alterar a premissa nuclear do processo reformista do CPP.

2. Impossibilidade de converter a prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício
Recebido o auto de prisão em flagrante, de acordo com a redação dada pela Lei 13.964/2019 ao art. 310 do CPP, o juiz deve promover a realização da audiência de custódia, com a presença da pessoa presa, sua defesa técnica e o membro do Ministério Público, quando, fundamentadamente, poderá: a) relaxar a prisão ilegal; b) converter a prisão em flagrante em preventiva; ou c) conceder liberdade provisória.
A Lei 12.403/2011, ao vedar a decretação da prisão preventiva de ofício durante a investigação (CPP, art. 311), certamente eliminou a possibilidade de o juiz converter a prisão em flagrante em preventiva sem requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. E isso porque a circunstância da flagrância em nada modifica a natureza da decisão, que é de decretação de uma prisão cautelar. Não foi essa, porém, a interpretação do STF[10] e do STJ[11] a respeito da reforma empreendida pela Lei 12.403/2011, tendo a jurisprudência admitido – sem muito argumentar – a possibilidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, em que pese o disposto no art. 311.
Com o advento da Lei 13.964/2019 e as várias alterações promovidas no regime das medidas cautelares para proibir a atuação de ofício do juiz, espera-se que o Poder Judiciário compreenda – embora possa, é claro, discordar, como particularmente discordo – a opção do legislador no sentido de um processo acusatório mais “puro”, em que ao juiz é reservado um papel passivo diante das pretensões das partes. Neste sentido, há decisão monocrática recente do Min. Ribeiro Dantas, em que sinaliza-se para uma provável mudança de entendimento do STJ:

“(…) É bem verdade que esta Corte consolidou entendimento de que não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva. Esse era o entendimento consolidado até o momento, mas parece que merece uma nova ponderação em razão das modificações trazidas pela Lei 13.964/2019”[12].

No mesmo sentido, também, o Min. Celso de Mello decidiu recentemente nos seguintes termos:

“A reforma introduzida pela Lei 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
A Lei 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação da liberdade.
A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP.
(…) Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos”[13].

3. Pedido do Ministério Público para que seja revogada a prisão preventiva
Considerem a situação em que o juiz, a pedido do Ministério Público, decreta a prisão preventiva, em qualquer fase da investigação ou do processo penal. Depois, voluntariamente ou instado a se manifestar sobre a revisão da necessidade da prisão preventiva, considerem que o Ministério Público se manifesta pela revogação da medida cautelar por não mais persistirem – no seu entendimento – os motivos que ensejaram a decretação. Diante deste cenário, o juiz pode divergir do MP e manter a prisão preventiva?
Entendo que a resposta é negativa, e isso porque o juiz tanto não pode decretar a prisão preventiva de ofício quanto também não pode mantê-la contra a manifestação do Ministério Público, estando vedada, assim, a decretação e a manutenção das medidas cautelares – mas não a substituição por uma medida menos grave, evidentemente – quando não há pedido neste sentido da acusação.

[1] A bibliografia – tanto nacional quanto estrangeira – sobre o estudo dos sistemas processuais penais é abundante.. No Brasil, ver, em especial: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, n. 30, 1998.
[2] Neste sentido, critica Nieva: “(…) Esses dois sistemas têm recebido as referidas denominações como consequência do diferente papel e localização que em ambos modelos têm dois únicos elementos essenciais: o juiz e a acusação. Porém, nesta matéria tem existido muita confusão quanto às características de cada modelo (…). Certamente, poderia existir outros sistemas para classificar os processos penais. Este, concretamente, centra o objeto de análise, no mérito, em um único dado: o juiz, isto é, o principal protagonista da jurisdição. Se o juiz não acusa, mas precisa de um acusador para manter sua imparcialidade, o modelo é acusatório. Se, pelo contrário, o juiz acusa ao mesmo tempo que julga, o processo é inquisitivo. O resto das características que se atribuem a um ou outro sistema são simplesmente falsas e, sobretudo, muito polêmicas” (FENOLL, Jordi Nieva. Derecho Procesal III (Proceso Penal). Marcial Pons: Madrid, 2017, p. 9-10).
[3] LANGER, Máximo. La larga sombra de las categorias acusatório-inquisitivo.Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 1, n. 1, p. 35.
[4] A Lei 9.296/96 permite ao juiz determinar a interceptação telefônica de ofício (art. 3º, caput).
[5] SCHUNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. Obra coordenada por Luís Greco. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 242.
[6] Equivocada, portanto, a meu ver, a seguinte comparação de Bovino: “(…) A ninguém ocorreria de aceitar que se o Ministério Público não chega a apresentar a acusação, esta possa ser formulada pelo tribunal, ou que se o representante do Ministério Público não chega ao debate, um dos juízes possa abandonar seu lugar no tribunal e cumprir o papel de acusador durante o julgamento. Tampouco nos ocorre aceitar, ante a circunstância de que a polícia não cumpra com uma ordem de apreensão, que o juiz saia a rua para apreender pessoalmente o imputado. Porém, aceita-se que o tribunal determine a prisão preventiva por sua própria decisão quando o Ministério Público, como titular da ação penal, não cumpre com seu dever de solicitar a medida de coerção” (BOVINO, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporâneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998, p. 24).
[7] CPP, art. 311 (redação originária de 1941): “Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria”. Em 1967, durante o período da ditadura militar, portanto, a Lei 5.349 retirou do art. 311 a sua parte final, referente à exigência da prova da materialidade do crime e de indícios suficientes da autoria.
[8] CRUZ, Rogerio Schietti.Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 331.
[9] DEZEM, Guilherme Madeira; SOUZA, Luciano Anderson de. Comentários ao Pacote Anticrime. São Paulo: RT, 2020, p. 127.
[10] Neste sentido: “Atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, a conversão de flagrante em preventiva independe de provocação do Estado-acusador ou da autoridade policial” (STF, HC 174.102, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 18.02.2020). Importante registrar que esta decisão, embora proferida após o advento da Lei 13.964/2019, referiu-se a fatos ocorridos anteriormente, tendo havido apenas a ratificação de decisão adotada pelo Min. Relator em 11.09.2019, quando indeferiu a liminar.
[11] Neste sentido: “Esta Corte tem se posicionado no sentido de que não há ilegalidade na conversão do flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo Magistrado singular, desde que por decisão fundamentada, sendo dispensável a prévia provocação do Ministério Público ou da autoridade policial” (STJ, RHC 107.836, Rel. Min. Joel Ilan Paciornick, 5ª Turma, j. 28.03.2019; STJ, RHC 109.918, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 16.05.2019).
[12] STJ, H 590.039, Rel. Min. Ribeiro Dantas, decisão monocrática de 23.06.2020.
[13] STF, MC no HC 186.421, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática de 18.07.2020.

Caio Paiva é defensor público federal, especialista em Ciências Criminais, fundador do Curso CEI e do Tudo de Penal. É professor e coordenador dos cursos de pós-graduação em Direitos Humanos e Direito Processual Penal do CEI.

Publicado em 6 de agosto de 2020