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O juiz das garantias na jurisprudência internacional de direitos humanos

O juiz que atuou na investigação pode julgar o mérito do caso penal?
28 de dezembro de 2022, 16h01
Por Caio Paiva

O princípio da imparcialidade não está previsto expressamente na Constituição Federal brasileira, mas decorre de diversos preceitos relativos à Magistratura e também pode ser extraído da cláusula do devido processo. Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) estabelece que “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente pela lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela (…)” (art. 8.1).
Conforme já decidiu o STF, “A imparcialidade judicial é consagrada como uma das bases da garantia do devido processo legal. Imparcial é aquele que não é parte, que não adere aos interesses de qualquer dos envolvidos no processo. Há íntima relação entre a imparcialidade e o contraditório. A imparcialidade é essencial para que a tese defensiva seja considerada, pois em uma situação de aderência anterior do julgador à acusação, não há qualquer possibilidade de defesa efetiva; é prevista em diversas fontes do direito internacional como garantia elementar da proteção aos direitos humanos (…)” (HC 164.493, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 09.03.2021).
Conforme já anotou Sérgio García Ramírez, ex-juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, “A intervenção de um juiz competente, independente e imparcial é um pressuposto do devido processo. Na ausência daquele, não existe verdadeiro processo, senão aparência de tal. Se trataria de um simples procedimento que não satisfaz o direito essencial do jurisdicionado” (voto no Caso Usón Ramírez vs. Venezuela).
Um ponto importante sobre o princípio ou a garantia da imparcialidade diz respeito à atuação do juiz na fase de investigação.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) construiu uma jurisprudência no sentido de que o juiz que participou na fase de investigação (decretando uma medida cautelar ou uma interceptação telefônica, por exemplo) não oferece a imparcialidade objetiva para julgar o mérito do caso penal. Aponta-se como início desta jurisprudência o Caso Piersack vs. Bélgica, de 1982, em que o juiz teria atuado na investigação, porém, exercendo outro cargo, de membro do Ministério Público; e o Caso De Cubber vs. Bélgica, de 1984, em que ocorreu o exercício sucessivo de funções de juiz de instrução e juiz de primeira instância pelo mesmo magistrado no mesmo processo.
O contexto de ambos os casos é estranho à justiça criminal brasileira: quem atuou como membro do Ministério Público, está impedido de atuar depois como juiz na mesma persecução penal; e não temos a figura do juiz de instrução na nossa legislação.
Sobre o assunto, Aury Lopes Jr. defende o seguinte:

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“Em definitivo, pensamos que a prevenção deve ser uma causa de exclusão da competência. O juiz-instrutor é prevento e como tal não pode julgar. Sua imparcialidade está comprometida não só pela atividade de reunir o material ou estar em contato com as fontes de investigação, mas pelos diversos prejulgamentos que realiza no curso da investigação preliminar (…). E foi, exatamente nessa linha, que a reforma de 2019 consagrou a figura do juiz das garantias (…) e a vedação de que o mesmo juiz atuasse na fase de investigação e depois na fase processual. Estabeleceu e recepcionou exatamente essa tese: a prevenção é causa de exclusão, de impedimento da competência (…)”.

No entanto, é preciso se atentar para o fato de que o TEDH, ainda na mesma década – mais precisamente em 1989 -, alterou o seu entendimento quando julgou o Caso Haulschildt vs. Dinamarca, estabelecendo a partir de então que o fato de o juiz que vai julgar o mérito do caso penal ter atuado anteriormente em outra fase do procedimento, como na investigação preliminar, não implica automaticamente prejuízo para a sua imparcialidade, devendo-se verificar o contexto do caso concreto.
Embora tenha havido uma mudança de entendimento (de grau ou de intensidade) em relação aos casos PiersackDe Cubber, o TEDH entendeu, no julgamento daquele caso contra a Dinamarca, que houve violação da imparcialidade, pois para decretar a prisão preventiva na investigação o juiz adentrou muito no mérito do caso penal. Para o TEDH, o fato de o juiz decretar a prisão preventiva na fase de investigação não resulta automaticamente em prejuízo para a imparcialidade, devendo-se verificar o caso concreto.
O tema ainda não foi abordado de forma mais clara e exaustiva pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Temos apenas uma rápida passagem no Caso Hernández vs. Argentina e no Caso Romero Feris vs. Argentina, ambos de 2019, em que a Corte afirma que a decisão de decretação da prisão preventiva não deve ter nenhum efeito na decisão que vai julgar o mérito do caso penal, uma vez que geralmente é decretada por um juiz diferente daquele que finalmente toma a decisão sobre o mérito.
Em resumo: a incorporação da figura do juiz das garantias no processo penal brasileiro não pode ser associada a uma “imposição” do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Finalmente, é preciso lembrar que nosso legislador, ao produzir a chamada Lei Anticrime (Lei 13.964/2019), fez inserir no Código de Processo Penal a figura do juiz das garantias (art. 3º-B ao art. 3º-F), afirmando que ele “é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário”. No entanto, a implementação do juiz das garantias está suspensa desde janeiro de 2020 por uma decisão monocrática do Min. Luiz Fux, que invocou argumentos de natureza administrativa e orçamentária da Magistratura (MC na ADI 6.299).

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