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Consequência da não realização da revisão periódica da prisão preventiva

Por Caio Paiva

Introdução e finalidade

A revisão periódica da prisão preventiva, agora introduzida no CPP mediante a inserção do § único ao art. 316, já havia sido objeto de normatização pelo CNJ há mais de dez anos, não tendo, porém, modificado a rotina do sistema de justiça criminal[1]. Não se pode dizer que o expediente é uma criação do legislador brasileiro; trata-se, na verdade, de um parâmetro acolhido pela legislação de diversos países[2] e também por órgãos e tribunais internacionais de direitos humanos. Neste sentido, o Comitê de Direitos Humanos da ONU, ressalta que “Uma vez considerada que a prisão preventiva é necessária, essa decisão deve ser revisada periodicamente para estabelecer se segue sendo razoável e necessária à luz das possíveis alternativas”[3]. Assim também o Comitê de Ministros do Conselho da Europa, para quem “A autoridade judicial deverá revisar periodicamente se mantém-se justificada a determinação de uma pessoa à prisão preventiva (…)”[4]. No âmbito do sistema interamericano, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem se posicionado em diversas ocasiões a respeito da revisão periódica da situação de pessoas em prisão preventiva, como no seu Relatório sobre o uso da prisão preventiva nas Américas (12/2013) e no seu Relatório sobre medidas dirigidas a reduzir o uso da prisão preventiva nas Américas (07/2017), quando fez constar o seguinte:

“Considerando a natureza excepcional e transitória da detenção preventiva, e que seu propósito é preservar a boa marcha de uma investigação e um processo penal conduzido com celeridade e devida diligência, os órgãos do Sistema Interamericano têm advertido que os Estados têm o dever de assegurar que qualquer detenção se encontra justificada conforme os parâmetros internacionais e de revisar periodicamente a vigência das circunstâncias que motivaram sua aplicação inicial, e se o prazo de detenção tem ultrapassado os limites que impõem a lei e a razão. A esse respeito, a CIDH tem ressaltado que a responsabilidade de garantir estas revisões periódicas recai nas autoridades judiciais competentes e no Ministério Público” (§ 165).

A revisão periódica da prisão preventiva também consiste num dos parâmetros definidos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos para que a prisão cautelar seja compatível com a CADH. Vejamos:

“A Corte tem destacado que [a prisão preventiva] não deve prolongar-se quando não subsistam as razões que motivaram sua adoção. Também tem observado que sãos as autoridades nacionais as encarregadas de valorar a pertinência ou não da manutenção das medidas cautelares que emitem conforme os fundamentos suficientes que permitam conhecer os motivos pelos quais se mantém a restrição da liberdade, a qual, para que não se transforme numa privação de liberdade arbitrária, de acordo com o artigo 7.3 da Convenção Americana, deve estar fundada na necessidade de assegurar que o detido não impedirá o desenvolvimento suficiente das investigações nem elidirá a ação da justiça. A Corte ressalta, ademais, que o juiz não tem que esperar até o momento de proferir sentença absolutória para que uma pessoa detida recupere sua liberdade, mas sim deve valorar periodicamente se mantém-se as causas da medida e a necessidade e a proporcionalidade desta, assim como se o prazo da detenção ultrapassou os limites que impõem a lei e a razão. Em qualquer momento em que aparente que a prisão preventiva não satisfaz estas condições, deverá decretar-se a liberdade, sem prejuízo da continuação do respectivo processo”[5].

Assim, pode-se dizer que a revisão periódica da prisão preventiva instrumentaliza a característica da provisoriedade das medidas cautelares no processo penal, tendo como finalidade, portanto, impedir que o transcurso do tempo torne a prisão arbitrária[6].

Natureza do prazo e consequência da não realização da revisão

A Resolução nº 66/2009 do CNJ, ao estabelecer a revisão periódica da prisão preventiva, estabeleceu apenas que “Verificada a paralisação por mais de três meses dos inquéritos e processos, com indiciado ou réu preso, deverá a Secretaria ou o Cartório encaminhar os autos imediatamente à conclusão do juiz para que sejam examinados” (art. 3º). Perceba-se, portanto, que o CNJ, além de não ter fixado um prazo para o juiz proceder com a revisão da necessidade cautelar – mas somente para a conclusão dos autos –, ainda não cominou nenhuma sanção processual para a não observância do procedimento.
Diferentemente, a Lei Anticrime não deixou qualquer margem para dúvida a respeito da natureza do prazo de 90 dias e para a consequência da não realização da revisão periódica da prisão preventiva. O § único do art. 316 do CPP contém três expressões que legitimam essa conclusão: “deverá” (e não poderá), “de ofício” (e não apenas a pedido das partes) e “sob pena de tornar a prisão ilegal” (sem colocar qualquer margem para avaliação de razoabilidade).
Por isso, entendo que o prazo de 90 dias previsto no § único do art. 316 do CPP possui a natureza peremptória – e não flexível –, de modo que a sua não observância ou o seu atraso – mesmo que por um dia – deve implicar automaticamente no reconhecimento da ilegalidade da prisão, com a colocação da pessoa presa em liberdade. Somente se deve admitir uma flexibilidade deste prazo quando a própria defesa dê causa ao atraso.
No entanto, a jurisprudência que começa a se formar nos tribunais superiores aponta num sentido diverso, concluindo pela natureza flexível do prazo de 90 dias – que não teria as características da fatalidade e da improrrogabilidade –, devendo ser objeto de aferição pelo juiz, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto. Confira-se, neste sentido, algumas decisões do STJ[7] e uma do STF[8].
Considero claramente equivocado este entendimento, e isso não apenas por violar uma normativa clara e objetiva como a veiculada no § único do art. 316 do CPP, mas também por adiar um compromisso mais sério com a limitação temporal precisa do poder penal estatal, para que seja abandonada a chamada doutrina do “não prazo”[9].
Nem se diga que a possibilidade de nova decretação de prisão preventiva anula a utilidade da soltura imediata da pessoa presa se transcorrido o prazo de 90 dias sem a reavaliação da cautelaridade da prisão pelo juiz, como fez o Min. Edson Fachin, do STF, em decisão monocrática proferida no dia 06.05.2020 (HC 184.137). Primeiro, porque essa nova decretação da prisão preventiva não poderá ser de ofício (CPP, art. 311). E segundo, porque a decretação de nova prisão preventiva deverá estar fundamentada concretamente em fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida (CPP, art. 315, § 1º). Assim, embora se admita a decretação de – nova – prisão preventiva na sequência do relaxamento da prisão anterior, não estamos diante de um expediente automático, exigindo-se, pelo contrário, um procedimento decisório com considerável ônus argumentativo para resultar em nova constrição de liberdade.
Finalmente, diante deste cenário jurisprudencial, uma orientação de natureza prática para quem atua na defesa: transcorrido o prazo de 90 dias, pode não ser conveniente a impetração imediata de habeas corpus para buscar a liberdade do paciente pelo reconhecimento da ilegalidade da prisão, preferindo-se então, eventualmente, salvo urgência maior no caso concreto, aguardar o excesso de pelo menos 10 dias, totalizando-se 100 dias sem revisão periódica da prisão preventiva. Com isso, a defesa pode evitar – ou pelo menos aumentar a chance de evitar – a jurisprudência defensiva no sentido de que o transcurso de alguns poucos dias extras não deve acarretar o reconhecimento da ilegalidade da prisão com a consequente colocação em liberdade da pessoa presa. Essa orientação não é incoerente com o posicionamento que aqui defendi – no sentido da ilegalidade da prisão já no primeiro dia seguinte ao transcurso dos 90 dias sem revisão da necessidade da prisão preventiva –, mas sim avança para o espaço da estratégia processual, que não ignora a dimensão do processo penal também como um “jogo”[10].

[1] Trata-se da Resolução nº 66/2009, cujo art. 3º estabelece que “Verificada a paralisação por mais de três meses dos inquéritos e processos, com indiciado ou réu preso, deverá a Secretaria ou o Cartório encaminhar os autos imediatamente à conclusão do juiz para que sejam examinados”.

[2] Com indicação do Direito comparado acerca da matéria, ver: CRUZ, Rogerio Schietti. Prisão cautelar – dramas, princípios e alternativas. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 348.

[3] Comentário Geral nº 35/2014, § 38. No mesmo sentido, referindo-se a prisão ou apreensão de menores de 18 anos: ONU, Comitê dos Direitos da Criança, Comentário Geral nº 10/2007, § 77.

[4] Recomendação R(2006)13 sobre o uso da prisão preventiva, as condições em que é cabível e as medidas de proteção contra os abusos, adotada em 09/2006, Regra II, 17.1.

[5] Caso Norín Catrimán e outros (Dirigentes, membros e ativista do Povo Indígena Mapuche) vs. Chile. Sentença de 29.05.2014. Mérito, reparações e custas, § 311-c). No mesmo sentido, outros precedentes da Corte IDH, como: Caso Argüelles e outros vs. Argentina. Sentença de 20.11.2014. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 121; Caso Pollo Rivera e outros vs. Peru. Sentença de 21.10.2016. Mérito, reparações e custas, § 122-c; Caso Yvon Neptune vs. Haiti. Sentença de 06.05.2008. Mérito, reparações e custas, § 108; Caso Bayarri vs. Argentina. Sentença de 30.10.2008. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas, § 76; Caso Mendoza e outros vs. Argentina. Sentença de 14.05.2013. Exceções preliminares, mérito e reparações, § 162; Caso Carranza Alarcón vs. Equador. Sentença de 03.02.2020. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 83; e Caso Chaparro Álvares e Lapo Íñiguez vs. Equador. Sentença de 21.11.2007. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 117.

[6] Neste sentido, ver: BOVINO, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporâneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998, p. 166

[7] HC 584.992, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, decisão monocrática de 22.06.2020; HC 577.057, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, decisão monocrática de 08.05.2020; RHC 127.285, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, decisão monocrática de 09.06.2020; STJ, AgRg no HC 577.645, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 26.05.2020.

[8] HC 184.137, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática de 06.05.2020. Registramos uma decisão aparentemente em sentido contrário, adotada de forma monocrática pelo Min. Marco Aurélio em 06.07.2020 na MC no HC 187.803, em que foi reconhecida a ilegalidade de prisão preventiva que não foi submetida à revisão periódica no prazo de 90 dias. No entanto, o fato de que a prisão do paciente deste HC já durava mais de dois anos, somado à ausência de uma fundamentação mais categórica do Min. Marco Aurélio a respeito da natureza do prazo previsto no § único do art. 316 do CPP, nos impede de qualificar a decisão como um precedente convergente com nosso entendimento.

[9] Sobre a doutrina do “não prazo”, ver, por todos, PASTOR, Daniel R. El plazo razonable en el processo do Estado de Derecho: Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones. Buenos Aires: AdHoc, 2002.

[10] Ver ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 6ª ed. Florianópolis: Emais, 2020.

Caio Paiva é defensor público federal, especialista em Ciências Criminais, fundador do Curso CEI e do Tudo de Penal. É professor e coordenador dos cursos de pós-graduação em Direitos Humanos e Direito Processual Penal do CEI.

Publicado em 24 de julho de 2020