Tudo de Penal | Informativo de Jurisprudência Tudo de Penal nº 2 | 15.02.2022

Informativo de Jurisprudência Tudo de Penal nº 2 | 15.02.2022

Neste segundo Informativo de jurisprudência do Tudo de Penal, veremos os principais julgados de Direito Processual Penal, do STF e do STJ, do ano de 2021.

1. Constitucionalidade do art. 385 do CPP
STF, AgR no HC 185.633, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, j. 24.02.2021: É constitucional o art. 385 do CPP.

2. Cadeia de custódia da prova e princípio da mesmidade
STJ, HC 653.515, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 23.11.2021: Segundo o disposto no art. 158-A do CPP, “Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”. A autenticação de uma prova é um dos métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que se afirma ele ser, denominado pela doutrina de princípio da mesmidade.
De forma bastante sintética, pode-se afirmar que o art. 158-B do CPP detalha as diversas etapas de rastreamento do vestígio: reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte. O art. 158-C, por sua vez, estabelece o perito oficial como sujeito preferencial a realizar a coleta dos vestígios, bem como o lugar para onde devem ser encaminhados (central de custódia). Já o art. 158-D disciplina como os vestígios devem ser acondicionados, com a previsão de que todos os recipientes devem ser selados com lacres, com numeração individualizada, “de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio”.
Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. No âmbito da doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas.
Na hipótese dos autos, pelos depoimentos prestados pelos agentes estatais em juízo, não é possível identificar, com precisão, se as substâncias apreendidas realmente estavam com o paciente já desde o início e, no momento da chegada dos policiais, elas foram por ele dispensadas no chão, ou se as sacolas com as substâncias simplesmente estavam próximas a ele e poderiam eventualmente pertencer a outro traficante que estava no local dos fatos.
Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável. Assim, à míngua de outras provas capazes de dar sustentação à acusação, deve a pretensão ser julgada improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser absolvido.
O fato de a substância haver chegado para perícia em um saco de supermercado, fechado por nó e desprovido de lacre, fragiliza, na verdade, a própria pretensão acusatória, porquanto não permite identificar, com precisão, se a substância apreendida no local dos fatos foi a mesma apresentada para fins de realização de exame pericial e, por conseguinte, a mesma usada pelo Juiz sentenciante para lastrear o seu decreto condenatório. Não se garantiu a inviolabilidade e a idoneidade dos vestígios coletados (art. 158-D, § 1º, do CPP). A integralidade do lacre não é uma medida meramente protocolar; é, antes, a segurança de que o material não foi manipulado, adulterado ou substituído, tanto que somente o perito poderá realizar seu rompimento para análise, ou outra pessoa autorizada, quando houver motivos (art. 158-D, § 3º, do CPP).
Não se agiu de forma criteriosa com o recolhimento dos elementos probatórios e com sua preservação; a cadeia de custódia do vestígio não foi implementada, o elo de acondicionamento foi rompido e a garantia de integridade e de autenticidade da prova foi, de certa forma, prejudicada. Mais do que isso, sopesados todos os elementos produzidos ao longo da instrução criminal, verifica-se a debilidade ou a fragilidade do material probatório residual, porque, além de o réu haver afirmado em juízo que nem sequer tinha conhecimento da substância entorpecente encontrada, ambos os policiais militares, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foram uníssonos e claros o bastante em afirmar se a droga apreendida realmente estava em poder do paciente ou se a ele pertencia.
Conforme deflui da sentença condenatória, não houve outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de tráfico de drogas que foi imputado ao acusado. Não é por demais lembrar que a atividade probatória deve ser de qualidade tal a espancar quaisquer dúvidas sobre a existência do crime e a autoria responsável, o que não ocorreu no caso dos autos. Deveria a acusação, diante do descumprimento do disposto no art. 158-D, § 3º, do CPP, haver suprido as irregularidades por meio de outros elementos probatórios, de maneira que, ao não o fazer, não há como subsistir a condenação do paciente no tocante ao delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias voltadas à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei).
Não foi a simples inobservância do procedimento previsto no art. 158-D, § 1º, do CPP que induz a concluir pela absolvição do réu em relação ao crime de tráfico de drogas; foi a ausência de outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do delito a ele imputado. A questão relativa à quebra da cadeia de custódia da prova merece tratamento acurado, conforme o caso analisado em concreto, de maneira que, a depender
das peculiaridades da hipótese analisada, pode haver diferente desfechos processuais para os casos de descumprimento do assentado no referido dispositivo legal.

3. Medidas cautelares consistentes em não frequentar rede social e não conceder entrevista
STF, AP 1.044, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática de 14.11.2021: A medida de proibição de frequentar toda e qualquer rede social, em nome próprio ou ainda por intermédio de sua assessoria de imprensa ou de comunicação e de qualquer outra pessoa, física ou jurídica foi desrespeitada pelo réu parlamentar. O parlamentar insiste em reiterar as práticas criminosas que levaram à sua prisão e ao oferecimento da denúncia que deu origem a esta Ação Penal, tendo reiterado, em entrevista concedida, a mesma prática criminosa denunciada pela Procuradoria-Geral da República.
O réu DANIEL SILVEIRA mantém seu total desrespeito à Justiça, a indicar que as medidas cautelares impostas, aparentemente, ainda não se revelam suficientes para cessar o seu periculum liberatis.
Diante do exposto, DETERMINO a imposição de nova medida cautelar, em caráter cumulativo com as estabelecidas na decisão de 8/11/2021, consistente na proibição de conceder qualquer espécie de entrevista, independentemente de seu meio de veiculação, salvo mediante expressa autorização judicial.

4. Medida cautelar em suspensão de liminar para determinar a imediata execução da pena
STF, MC na SL 1.504, Rel. Min. Luiz Fux, no exercício da presidência, decisão monocrática de 14.12.2021: Medida cautelar em suspensão de liminar. Decisão cautelar que impede a imediata execução de condenação proferida pelo Tribunal do Júri. Alegado risco à ordem e à segurança públicas. Soberania dos veredictos do Júri. Possibilidade de imediata execução da pena. Medida liminar deferida.
Constato, desde logo, que o cabimento de pedido de suspensão que revela matéria de natureza penal é medida excepcionalíssima. Uma vez que a natureza da controvérsia da causa de origem, relativa ao princípio constitucional da soberania do Júri, e considerando a demonstração pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul de grave comprometimento à ordem e à segurança pública na manutenção da decisão impugnada, verifico o cabimento excepcional do presente incidente perante este Supremo Tribunal Federal.
Assentado o cabimento do presente incidente, consigno, neste juízo não exauriente da causa, a presença dos requisitos necessários à concessão de tutela provisória de urgência no presente incidente. Isso porque, em primeiro lugar, identifica-se a plausibilidade da argumentação do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul autor no sentido de que a manutenção da decisão que ora se busca suspender causa grave lesão à ordem pública,. Com efeito, a execução da condenação pelo Tribunal do Júri independe do julgamento de apelação ou qualquer outro recurso, não podendo inclusive o Tribunal reapreciar fatos e provas quando da apreciação das futuras impugnações à sentença condenatória. É o que se depreende logicamente do precedente firmado no julgamento do ARE 964.246-RG, Rel. Min. Teori Zavascki.
Outrossim, uma vez atestada a responsabilidade penal dos réus pelo Tribunal do Júri, deve prevalecer a soberania de seu veredito, nos termos do artigo 5º, XXXVIII, “c”, da Constituição Federal, com a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, ante o interesse público na execução da condenação.
Esse entendimento é inclusive corroborado por recente alteração do Código de Processo Penal. Com efeito, a Lei n. 13.964/2019 (Denominada de “Pacote Anticrime”) incluiu no referido diploma o artigo 492, §4º, para asseverar, in verbis, que “a apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo”. Trata-se de requisito temporal objetivo e inafastável, plenamente satisfeito no presente caso. Deveras, o montante das penas impostas aos réus supera o piso de 15 (anos), uma vez que fixadas entre 18 anos e 22 anos e 6 meses de reclusão.
Soma-se a esse ponto a elevada culpabilidade em concreto dos réus, conforme reconhecida pela sentença condenatória, tendo em vista os eventos pelos quais eles foram responsabilizados, resultantes em tragédia internacionalmente conhecida, com 242 vítimas fatais e mais de 600 feridos.
Nesse sentido, considerando a altíssima reprovabilidade social das condutas dos réus, a dimensão e a extensão dos fatos criminosos, bem como seus impactos para as comunidades local, nacional e internacional, a decisão impugnada do Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul causa grave lesão à ordem pública ao desconsiderar, sem qualquer justificativa idônea, os precedentes do Supremo Tribunal Federal e a dicção legal explícita do artigo 492, §4º, Código de Processo Penal. Ao impedir a imediata execução da pena imposta pelo Tribunal do Juri, ao arrepio da lei e da jurisprudência, a decisão impugnada abala a confiança da população na credibilidade das instituições públicas, bem como o necessário senso coletivo de cumprimento da lei e de ordenação social.
Destarte, no presente caso, deve prevalecer a determinação do Tribunal de Júri de execução imediata das penas impostas aos réus, nos termos do artigo 492, inciso I, alínea “e”, do Código de Processo Penal.

5. Possibilidade de impetrar HC para discutir ausência de justa causa após aceitar ANPP
STJ, HC 698.186, Rel. Min. Ribeiro Dantas, decisão monocrática de 25.11.2021: O acordo de não persecução penal, por si só, não é óbice ao reconhecimento da atipicidade material da conduta. A situação concreta trata de estelionato que causou prejuízo de reduzidíssimo valor econômico (R$ 4,50). Concedo a ordem de habeas corpus para reconhecer a atipicidade material da conduta e, assim, anular o acordo de não persecução penal, bem como o arquivamento da persecução criminal.

6. Recebimento de aditamento da denúncia e interrupção da prescrição
STF, HC 200.341, Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, j. 17.09.2021: No caso em exame, o aditamento à denúncia não tratou apenas de definição jurídica diversa do fato já imputado, uma vez que foram incluídos novos coautores à denúncia, com caracterização de concurso de agentes entre estes e o agravante, de forma que o referido aditamento alterou substancialmente o quadro processual, inclusive com repercussão na dosimetria da pena. O recebimento do aditamento à denúncia, excetuados os casos previstos no art. 117, V e VI, do Código Penal, constitui marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva e produz efeitos relativos a todos os acusados.

7. Condenação lastreada exclusivamente em reconhecimento fotográfico
STF, RHC 176.025, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, j. 03.08.2021: Não se admite condenação lastreada exclusivamente em reconhecimento fotográfico, sem outros elementos obtidos sob o crivo do contraditório capazes de corroborar a condenação.

8. Possibilidade de cumulação de prisão preventiva com outras medidas cautelares
STF, Pet 9.844, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática de 16.12.2021: Registre-se que nos termos do art. 282, § 1º, do CPP, é perfeitamente cabível a cumulação de prisão preventiva com outras medidas cautelares, tanto mais quando a restrição da liberdade é dirigida a pessoa física denunciada e a medida cautelar atinge ocupante de cargo de partido político utilizado como instrumento do crime. Muito embora o art. 282, § 6º, do CPP recomende que a prisão preventiva somente seja imposta em ultima ratio, quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 do CPP, a recomendação não constitui impedimento de imposição concomitante de outras medidas cautelares. Acrescente-se que, nos termos do art. 282, § 4º, do Código de Processo Penal, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 daquele Código.

9. Esclarecimento do requisito da contemporaneidade
STF, AgRg no HC 207.389, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 16.11.2021: A contemporaneidade diz com os motivos ensejadores da prisão preventiva e não com o momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos ( i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal.

10. Apelação interposta pela vítima que não foi intimada da sentença absolutória nem do deferimento de seu pedido de admissão como assistente de acusação
STF, RHC 207.448, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática de 26.10.2021: Não é intempestiva a apelação manejada pela vítima, quando essa não havia sido intimada da sentença absolutória nem do deferimento de seu pedido de admissão como assistente de acusação.

11. Entrevista reservada por parlatório com uso de interfones e negativa de ingresso de notebook
STJ, AgRg no HC 631.960, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 5ª Turma, j. 23.11.2021: Não constitui violação do princípio da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal, a realização de entrevista pessoal e reservada entre o preso e seu defensor através do parlatório, com utilização de interfones. Se a defesa técnica teve pleno acesso aos autos da ação penal, anexos e mídias eletrônicas, a negativa de ingresso de notebook na unidade prisional para que o custodiado visualize as peças eletrônicas não configura violação do princípio da ampla defesa. Nos termos do art. 563 do CPP e da Súmula n. 523 do STF, o reconhecimento de nulidade exige a demonstração de prejuízo, corolário do princípio pas de nullité sans grief.

12. Proteção diferenciada da inviolabilidade da casa em relação ao quarto de hotel
STJ, HC 659.527, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 19.10.2021: Embora o quarto de hotel regularmente ocupado seja, juridicamente, qualificado como “casa” para fins de tutela constitucional da inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI), a exigência, em termos de standard probatório, para que policiais ingressem em um quarto de hotel sem mandado judicial não pode ser igual às fundadas razões exigidas para o ingresso em uma residência propriamente dita, a não ser que se trate (o quarto de hotel) de um local de moradia permanente do suspeito. Isso porque é diferente invadir uma casa habitada permanentemente pelo suspeito e até por várias pessoas (crianças e idosos, inclusive) e um quarto de hotel que, como no caso, é aparentemente utilizado não como uma morada permanente, mas para outros fins, inclusive, ao que tudo indica, o comércio de drogas.

13. Negócio processual sobre o tempo de manifestação das partes no plenário do Júri
STJ, HC 703.912, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 23.11.2021: Considerado o rigor formal do procedimento do júri, não é possível que, unilateralmente, o Juiz de primeiro grau estabeleça prazos diversos daqueles definidos pelo legislador (CPP, art. 477), para mais ou para menos, sob pena de chancelar uma decisão contra legem. Não obstante, nada impede que, no início da sessão de julgamento, mediante acordo entre as partes, seja estabelecida uma divisão de tempo que melhor se ajuste às peculiaridades do caso em questão.
O Código de Processo Civil de 2015, consagrou a denominada cláusula geral de negociação processual, ao dispor, em seu art. 190, que “Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”. Na hipótese, à luz do disposto no art. 3o do CPP, é viável a aplicação analógica do referido dispositivo.
Com efeito, se o processo penal admite composição inclusive em relação a direitos substanciais – como por exemplo a transação penal, a suspensão condicional do processo, a delação premiada, a colaboração premiada –, não haveria empecilho em admitir a incidência, por analogia, do disposto no art. 190 do Código de Processo Civil.

14. Revisão criminal com base em novo entendimento jurisprudencial benigno
STJ, RvCr 5.627, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 3ª Seção, j. 13.10.2021: Cabível o manejo da revisão criminal fundada no art. 621, I, do CPP, em situações nas quais se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, desde que a mudança jurisprudencial corresponda a um novo entendimento pacífico e relevante.

15. Bis in idem no ajuizamento de denúncia pelos mesmos fatos na Justiça Eleitoral e na Justiça Comum
STJ, REsp 1.847.488, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 20.04.2021: Embora não tenha previsão expressa na Constituição Federal de 1988, a garantia do ne bis in idem é um limite implícito ao poder estatal, derivada da própria coisa julgada (art. 5º, XXXVI) e decorrente de compromissos internacionais assumidos pelo Brasil (art. 5º, § 2º). Isso porque a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8º, n. 4) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, n. 7), incorporados ao direito brasileiro com status supralegal pelos Decretos 678/1992 e 592/1992, respectivamente, instituem a vedação à dupla incriminação.
Tendo o Ministério Público, instituição una (à luz do art. 127, § 1º, da CF/1988) ajuizado duas ações penais referentes aos mesmos fatos, uma na Justiça Comum Estadual e outra na Justiça Eleitoral, há violação à garantia contra a dupla incriminação. Como a sentença eleitoral já transitou em julgado para a acusação, não é possível manter o trâmite da ação penal aforada na Justiça Estadual.
Tratando-se de idênticas imputações, não incide a tese de independência entre as instâncias, pois as duas demandas são de natureza criminal.

16. Aplicação do art. 155 às decisões do Tribunal do Júri
STJ, REsp 1.916.733, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 23.11.2021: Consoante o entendimento atual da Quinta e Sexta Turmas deste STJ, o art. 155 do CPP não se aplica aos vereditos do tribunal do júri. Isso porque, tendo em vista o sistema de convicção íntima que rege seus julgamentos, seria inviável aferir quais provas motivaram a condenação. Tal compreensão, todavia, encontra-se em contradição com novas orientações jurisprudenciais consolidadas neste colegiado no ano de 2021.
No HC 560.552, a Quinta Turma decidiu que o art. 155 do CPP incide também sobre a pronúncia. Dessarte, recusar a incidência do referido dispositivo aos vereditos condenatórios equivaleria, na prática, a exigir um standard probatório mais rígido para a admissão da acusação do que aquele aplicável a uma condenação definitiva.
Não há produção de prova, mas somente coleta de elementos informativos, durante o inquérito policial. Prova é aquela produzida no processo judicial, sob o crivo do contraditório, e assim capaz de oferecer maior segurança na reconstrução histórica dos fatos.
Consoante o entendimento firmado no julgamento do AREsp 1.803.562, embora os jurados não precisem motivar suas decisões, os Tribunais locais – quando confrontados com apelações defensivas – precisam fazê-lo, indicando se existem provas capazes de demonstrar cada elemento essencial do crime.
Se o Tribunal não identificar nenhuma prova judicializada sobre determinado elemento essencial do crime, mas somente indícios oriundos do inquérito policial, há duas situações possíveis: ou o aresto é omisso, por deixar de analisar uma prova relevante, ou tal prova realmente não existe, o que viola o art. 155 do CPP.
No presente caso, conforme o levantamento do TJ/MG, as qualificadoras do art. 121, § 2º, I e IV, do CP se fundamentam apenas em um testemunho indireto (hearsay testimony), colhido no inquérito policial. Contrariedade ao art. 155 do CPP configurada.
Recurso especial provido, para cassar a sentença e submeter o recorrente a novo júri.

17. Empate no julgamento de ação penal originária
STF, QO na AP 969, decisão monocrática do Min. Luiz Fux de 24.11.2021, no exercício da Presidência: O próprio pedido de aplicação analógica da regra de empate prevista para o habeas corpus já indica, por si só, que o empate transitório no julgamento de uma ação penal, decorrente de vaga ou ausência de um integrante da Corte, não conduz à prolação de resultado absolutório do réu.
Com efeito, a nossa legislação processual trata de modo excepcionalíssimo a prolação de resultado em caso de empate, preferindo-se o provimento majoritário. Isso não ocorre em caso de habeas corpus porque, na origem, esta ação constitucional voltava-se, quase exclusivamente, à proteção urgente do status libertatis ameaçado ou restrito por decisão absolutamente ilegal. A urgência do HC é a razão maior da determinação legal de que se proceda à imediata soltura do paciente, em caso de empate, não se recomendando aguardar-se o tempo necessário à prolação do voto de desempate.
As soluções normativas para o caso de empate são variadas, não conduzindo à aplicação da decisão mais favorável em casos outros que não aqueles previstos expressamente em lei.
Há diversos dispositivos legais e regimentais que tratam da situação de empate no julgamento e todas estas normas dão preferência à obtenção do voto de desempate, e não à solução favorável ao paciente ou recorrido, decorrente do empate na votação.
A solução favorável em caso de empate no habeas corpus, portanto, constitui regra excepcionalíssima, que não pode ser estendida a casos distintos dos previstos.
A aplicação de normas por analogia exige que haja semelhança entre o caso não previsto na lei e aqueles disciplinados pela norma jurídica que se pretende aplicar para solucionar a controvérsia. A previsão expressa e específica de “habeas corpus” e “recursos em matéria criminal” não admite extensão a casos de distinta natureza.

18. Oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação como testemunha do juízo
STF, HC 175.330, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 25.06.2021: Nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, assim como não prevê a legislação processual momento próprio para inquirição das testemunhas indicada pelo Juízo na forma dos arts. 156 e 209 do CPP.

19. Custas em embargos de divergência
STF, HC 201.880, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, j. 03.08.2021: Não se admite a exigência, para admissibilidade de embargos de divergência interpostos em processo penal, o prévio pagamento de custas.

20. Busca pessoal fundada na cor da pele
STJ, HC 660.930, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 14.09.2021: Busca pessoal do paciente feita em razão de o mesmo ser negro conforme depoimento dos responsáveis pelo flagrante: “QUE AO PASSAR PELA RUA SANTA TERESA, QUADRA 4, AVISTOU AO LONGE UM INDIVÍDUO DE COR NEGRA QUE ESTAVA EM CENA TÍPICA DE TRÁFICO DE DROGAS, UMA VEZ QUE ELE ESTAVA EM PÉ JUNTO O MEIO FIO DA VIA PÚBLICA E UM VEÍCULO ESTAVA PARADO JUNTO A ELE COMO SE ESTIVESSE VENDENDO/COMPRANDO ALGO” e “QUE AO SE APROXIMAREM DA RUA SANTA TERESA VIRAM UM INDIVÍDUO NEGRO QUE “SERVIA” ALGUM USUÁRIO DE DROGA EM UM CARRO DE COR CLARA”.
A cor da pele do paciente foi o que, considerando o depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante, despertou a suspeita que justificou a busca pessoal no paciente. Ainda que não tenha sido somente a cor da pele, mas, sim, todo o contexto, como estar o indivíduo ao lado de veículo, em atitude de mercancia, em área de tráfico, pela experiência dos policiais, a meu ver, a cor da pele foi o fator que primeiramente despertou a atenção do agente de segurança pública, o que não pode ser admitido.
Este Superior Tribunal de Justiça por diversas vezes constatou abusos praticados pelas forças policiais na execução das buscas pessoal e domiciliar, concedendo a ordem para reconhecer a nulidade das provas obtidas nessas buscas irregulares, com a consequente absolvição dos acusados.
Não se pode ter como elemento ensejador da fundada suspeita a convicção do agente policial despertada a partir da cor da pele, como descrito no Auto de Prisão em Flagrante constante dos autos, sob o risco de ratificação de condutas tirânicas violadoras de direitos e garantias individuais, a configurar tanto o abuso de poder, quanto o racismo.
Nula a abordagem realizada pelos policiais militares, diante da manifesta ausência de fundada suspeita de o paciente estar portando drogas no momento da abordagem, acarretando a ilicitude das provas obtidas por meio da busca pessoal.
Ausentes os elementos probatórios que ensejaram a condenação, a sentença deverá ser anulada, absolvendo-se o paciente por ausência de provas da materialidade do delito.

21. Recusa de apresentar alegações finais
STJ, RMS 47.680, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 05.10.2021: A forma legal para impugnar eventuais discordâncias com as decisões tomadas pelo magistrado na condução da ação penal não pode ser a negativa de oferecimento de alegações finais. O juiz tem poderes diante da omissão de alegações finais para oportunizar à parte a substituição do causídico ou, na inércia, para requerer que a defensoria pública ofereça as alegações finais. Admitir, por hipótese, a validade de tal conduta implicaria, em última instância, conferir o poder de definir a legalidade da atuação do juiz não aos Tribunais, mas ao próprio advogado.

22. Proibição de inovação na tréplica
STF, HC 196.191, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática de 28.01.2021: Na Constituição da República, ao se reconhecer a instituição do júri, em seu inc. XXXVIII do art. 5º, determina-se seja assegurada a plenitude de defesa. Entretanto, é preciso seja observada a igualdade entre as partes, prerrogativa que compõe e dá significado à cláusula do devido processo penal. Tem-se por idônea a fundamentação das instâncias antecedentes no sentido de que a inovação de tese defensiva na fase de tréplica, no procedimento do júri, contraria os princípios do contraditório e do devido processo legal, pois impossibilita a manifestação da parte contrária sobre a questão.

23. A mentira no interrogatório não pode ser valorada negativamente na dosimetria da pena
STF, HC 195.937, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática de 02.02.2021: A motivação adotada pelas instâncias antecedentes, ao considerarem negativa a personalidade da paciente, centra-se no fato de ter a acusada mentido em juízo, o que demonstraria “distorção de caráter e a ausência de senso moral por parte da ré, que se vale da mentira com o propósito de impor tumulto à instrução processual e, maliciosamente, induzir em erro o julgador, com afronta à dignidade da justiça”. Nada obstante, à luz dos princípios norteadores do processo penal brasileiro, tal argumento não revela, isoladamente, motivação idônea para exasperação da reprimenda. A ausência de colaboração relacionada a questões cujo ônus recai sobre a acusação decorre da prerrogativa de não auto-incriminação e, portanto, não tem o condão de placitar o incremento da pena-base.
O direito ao silêncio, compreendido em sentido amplo, abarca também resultados probatórios que pressuponham condutas ativas da acusada, sob pena de que se admita a exigência de contribuição involuntária por parte do sujeito passivo da persecução criminal com o intuito de suprir o encargo probatório que incumbe à acusação.
Assim não fosse, admitindo-se gravosa como resultado de uma prerrogativa, negar-se-ia a essência do princípio do nemo tenetur se detegere e, na prática, haveria verdadeira inversão do ônus da prova, providência que, à obviedade, não se conforma com o sistema processual penal.
No que atine às supostas falsas versões prestadas em interrogatório, embora não se esteja, no momento a adentrar na discussão acerca da extensão do direito ao silêncio e se o réu ostenta um direito a mentir ou não, o fato é que as normas processuais não exigem do acusado o compromisso de dizer a verdade.
Em outros sistemas, é garantido que o acusado opte entre prestar declarações ou não. Mas, o fazendo, submete-se ao dever de dizer a verdade, sob pena de perjúrio. A hipótese brasileira não consagra essa obrigatoriedade, subtraindo do acusado, ainda que faltante com a verdade, a responsabilização penal e assim, por via reflexa, tampouco admite que tal circunstância impacte negativamente na reprimenda que será aplicada.
No caso concreto, as supostas declarações falsas estão sendo utilizadas, em última análise, como instrumento para a dosagem da responsabilização penal, exatamente o que o Código Penal pretendeu afastar. Ou seja, embora, em tese, as versões falseadas possam ser valoradas e utilizadas pelo Juiz da causa na formação da convicção final, ainda que em prejuízo do acusado, não se admite que essas declarações tidas como falsas, por essa simples condição e independentemente de seu conteúdo, justifiquem uma dosagem da pena mais severa. Isso porque, ao meu sentir, a simples falta da verdade não obsta que a acusação persiga a produção das provas que entender relevantes aos seus anseios e por isso não há como acolher a conclusão de que o agir da acusada acarretou “tumulto à instrução processual e, maliciosamente, induzir em erro o julgador, com afronta à dignidade da justiça”.
Não bastasse, essa Corte tem entendimento consagrado de que a valoração negativa da personalidade do infrator reclama avaliação criteriosa, assentada em laudos técnicos, não se relacionando, a princípio, com atos endoprocessuais tomados pelo acusado no intuito de autodefesa.

24. Firmeza do juiz na condução da sessão plenária do júri
STJ, HC 694.450, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 05.10.2021: Em atenção ao art. 497 do Código de Processo Penal, tem-se que, no procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri, o magistrado presidente não é mero espectador inerte do julgamento, possuindo, não apenas o direito, mas o dever de conduzi-lo de forma eficiente e isenta na busca da verdade real dos fatos, em atenção a eventual abuso de uma das partes durante os debates. Na hipótese, conforme bem fundamentou a Corte local, no julgamento da apelação interposta pela defesa, não há falar em excesso de linguagem do Juiz presidente, o qual, no exercício de suas atribuições na condução do julgamento, interveio tão somente para fazer cessar os excessos e abusos cometidos pela defesa durante a sessão plenária e esclarecer fatos não relacionados com a materialidade ou a autoria dos diversos crimes imputados ao paciente.
Esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que a firmeza do magistrado presidente na condução do julgamento, assim como no caso em exame, não acarreta, necessariamente, a quebra da imparcialidade dos jurados, somente sendo possível a anulação do julgamento se o prejuízo à acusação ou à defesa for isento de dúvidas, nos termos do artigo 563 do CPP, o que não ocorreu na situação retratada nos autos.

25. A exceção de suspeição precede a exceção de incompetência
STF, Segundo AgRg no HC 193.726, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 23.06.2021: A questão da parcialidade do magistrado precede a discussão sobre incompetência (art. 96 do CPP). Ademais, o reconhecimento da suspeição acarreta impacto mais grave aos atos processuais em relação à incompetência.

26. Análise de provas e documentos em HC
STF, MC no RHC 206.846, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática de 28.09.2021: Em habeas corpus, não é possível se proceder à dilação probatória, mas nada impede que o julgador analise as provas e documentos que já estão nos autos. Aliás, se não for possível analisá-los, de nada adianta exigir do impetrante que “apresente prova pré-constituída” no momento da impetração.

27. Não cabimento de HC em processo cível de destituição do poder familiar
STF, HC 206.629, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática de 23.09.2021: É bem certo que tenho entendido pelo alargamento das finalidades do habeas corpus, mas ainda não se chegou ao ponto de se defender seu uso em processos cíveis destinados à destituição de poder familiar. A concessão da ordem, se possível fosse, a propósito de proteger a criança, a colocaria em situação de risco. Ademais, o Juízo competente para proceder à destituição do poder familiar é aquele da Vara da Infância, razão por que não procede alegação de que o caso deveria ser julgado pela Vara Criminal.

28. Impossibilidade de realizar interrogatório de réu foragido por meio virtual
STJ, HC 640.770, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 15.06.2021: Estando o réu foragido, não cabe a pretensão de realizar o interrogatório de forma virtual. Situação não prevista no art. 220 do CPP.

29. Dissidência parcial, embargos infringentes e prazo para recursos extraordinários
STF, AgRg no REsp 1.840.088, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 30.03.2021: Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que a redação dada pela Lei 10.352/2001 a seu artigo 498 não tinha aplicação no âmbito do processo penal, motivo pelo qual sempre imperou os ditames da Súmula 355 da Excelsa Corte: “Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”. Tal conclusão quedou-se reforçada pela edição do vigente Codex Processual Civil, o qual, diferentemente do revogado estatuto e do Código de Processo Penal, sequer prevê expressamente os Embargos Infringentes como modalidade recursal.

30. Embargos de declaração protelatórios e impossibilidade de fixação de multa
STJ, AgRg no HC 645.022, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 13.04.2021: Ante a vedação à fixação de multa para a defesa no Processo Penal, o abuso de direito de defesa tem sido reprimido por meio da determinação de certificação do trânsito em julgado. No caso concreto, o embargante, nos terceiros embargos declaratórios, alegava buscar esclarecer questões sobre a substituição da pena privativa da liberdade, matéria que já estava peremptoriamente resolvida pelo Tribunal de origem.

31. HC para impugnar condenação à perda do cargo público
STF, AgRg no HC 192.544, Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, j. 17.08.2021: O habeas corpus não é o instrumento hábil a ser manejado quando se pretende impugnar a condenação à perda do cargo público, em razão da ausência de violação direta à liberdade de locomoção.

32. Contraditório prévio à decretação da prisão preventiva
STF, AgRg no HC 204.326, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, j. 30.08.2021: O contraditório previsto no § 3º do art. 282 do CPP não se aplica à decretação da prisão preventiva.

33. Impossibilidade de conversão do flagrante em preventiva de ofício
STF, AgRg no HC 198.774, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, j. 28.06.2021: A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, § § 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e em conjunto com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial.

34. Busca de asilo político e intenção de evadir-se da aplicação da lei penal
STF, AP 1.044, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática de 31.08.2021: A tentativa de obtenção de asilo político pode significar a intenção de evadir-se da aplicação da lei penal, de modo que a manutenção da prisão preventiva é a medida que se impõe para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.

35. Pedido de revogação da prisão preventiva pelo MP não vincula o juiz
STF, AgRg no HC 203.208, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 22.08.2021: Prisão preventiva decretada a pedido do Ministério Público, que, posteriormente requer a sua revogação. Alegação de que o magistrado está obrigado a revogar a prisão a pedido do Ministério Público. Muito embora o juiz não possa decretar a prisão de ofício, o julgador não está vinculado a pedido formulado pelo Ministério Público. Após decretar a prisão a pedido do Ministério Público, o magistrado não é obrigado a revogá-la, quando novamente requerido pelo MP.

36. Conversão do flagrante em preventiva de ofício e manifestação posterior do MP
STJ, AgRg no RHC 144.647, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 17.08.2021: Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019, não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3o-A, 282, § 2º, e 311, caput, todos do CPP. Contudo, em determinados casos, constata-se que, não obstante a ausência de manifestação do órgão ministerial antes da conversão da prisão em flagrante em preventiva, é dada a oportunidade de manifestação posterior, por meio de requerimento ou emissão de parecer, o que afasta a ilegalidade da conversão da prisão de ofício. No caso, apesar de a prisão em flagrante ter sido convertida em prisão preventiva sem manifestação do órgão acusatório, em momento posterior, nos autos do pedido de revogação da segregação cautelar, o Ministério Público manifestou-se pela manutenção da segregação cautelar, ausente, portanto, a ilegalidade arguida.

37. Revista pessoal sem justa causa e ilegalidade da prova obtida
STJ, HC 659.689, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 15.06.2021: Esta Corte Superior tem entendido, quanto ao ingresso forçado em domicílio, que não é suficiente apenas a ocorrência de crime permanente, sendo necessárias fundadas razões de que um delito está sendo cometido, para assim justificar a entrada na residência do agente, ou ainda, autorização para que os policiais entrem no domicílio. Também há a compreensão neste Superior Tribunal de que se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. No caso concreto, o contexto fático que antecedeu a providência tomada pelos policiais não indicam a existência de fundada suspeita de que o réu estivesse praticando qualquer delito no momento de sua abordagem, as buscas foram motivadas no “nervosismo” apresentado pelo acusado. Não ficou consignado em sentença nem no acórdão impugnado que os policiais haviam presenciado o paciente vendendo entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito que justificasse a abordagem pessoal.
Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

38. Recusa do MP em oferecer o ANPP e requerimento do réu para remessa à instância superior do MP
STF, HC 194.677, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 11.05.2021: Não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público obrigação de ofertar acordo em âmbito penal. Se o investigado assim o requerer, o Juízo deverá remeter o caso ao órgão superior do Ministério Público, quando houver recusa por parte do representante no primeiro grau em propor o acordo de não persecução penal, salvo manifesta inadmissibilidade. Interpretação do art. 28-A, § 14, CPP a partir do sistema acusatório e da lógica negocial no processo penal.
No caso concreto, em alegações finais, o MP posicionou-se favoravelmente à aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Assim, alterou-se o quadro fático, tornando-se potencialmente cabível o instituto negocial. Ordem parcialmente concedida para determinar sejam os autos remetidos à Câmara de Revisão do Ministério Público Federal, a fim de que aprecie o ato do procurador da República que negou à paciente a oferta de acordo de não persecução penal.

39. O juiz não pode iniciar a inquirição das testemunhas
STF, HC 202.557, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, j. 03.08.2021: No que tange à oitiva das testemunhas em audiência de instrução e julgamento, deve o magistrado, em atenção ao art. 212 do CPP, logo após a qualificação do depoente, passar a palavra às partes, a fim de que produzam a prova, somente cabendo-lhe intervir em duas hipóteses: se evidenciada ilegalidade ou irregularidade na condução do depoimento ou, ao final, para complementar a oitiva, se ainda existir dúvida – nessa última hipótese sempre atuando de forma supletiva e subsidiária (como se extrai da expressão “poderá complementar”). A redação do art. 212 é clara e não encerra uma opção ou recomendação. Trata-se de norma cogente, de aplicabilidade imediata, e portanto o seu descumprimento pelo magistrado acarreta nulidade à ação penal correlata quando demonstrado prejuízo ao acusado.

40. Manifestação do MP após a defesa preliminar na Lei de Drogas
STJ, AgRg no HC 644.652, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 20.04.2021: Embora não exista previsão legal quanto à manifestação do Ministério Público após a defesa preliminar no procedimento da Lei de Drogas, esse procedimento visa privilegiar o contraditório, franqueando-se a manifestação da parte contrária, que atua não apenas como acusação, mas também como guardião da ordem jurídica, podendo, inclusive, aderir às razões apresentadas pela defesa.

41. Citação por whatsapp
STJ, HC 641.877, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 09.03.2021: A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal). No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena.
Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
De todo modo, imperioso lembrar que “sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o
reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil. Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief.
Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.
Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente.
Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida.
Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa.

42. Autorização para realização das audiências de custódia por videoconferência
STF, MC na ADI 6.841, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática de 28.06.2021: A imposição genérica e abstrata de que todas as audiências de custódia sejam presenciais, sem qualquer possibilidade de ajuste da norma ao contexto sanitário, é desproporcional e, ademais, suprime toda a competência regulatória dos governos locais, a autonomia administrativa dos tribunais (CF, art. 99, caput) e as atribuições regulamentares do Conselho Nacional de Justiça (CF, art. 103-B, §4º, I).
Mal se compreende também por que apenas as audiências de custódia merecem um tratamento tão peculiar.
É exato que a Convenção Americana sobre Direitos do Homem, em seu artigo 7º, item 5, assegura que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”. Mas é preciso que se compreenda que a cláusula “à presença de um juiz” não pode ser literalmente interpretada, como uma presença física (off line) — sobretudo durante a pandemia de Covid-19. A “presença” aqui quer dizer contato dialógico simultâneo e com baixa latência (“em tempo real”), de tal maneira que o preso possa expressar diretamente para o juiz as suas razões, fazer os seus requerimentos, tirar as suas dúvidas; enquanto o juiz, por seu turno, deve poder ouvir e deliberar sobre o que foi apresentado pelo preso, sem que entre as emissões e as recepções comunicativas medeie um intervalo de tempo relevante. E isso, no atual estágio da técnica, é assegurado pelas audiências por teleconferência.
Num contexto de normalidade, em que não houvesse nenhum risco específico para a realização da audiência de custódia, a imposição de que ela fosse presencial até poderia ser aceitável — visto que os contatos presenciais, sem dúvida, estabelecem uma relação comunicativa de maior espectro, dados os inúmeros sinais corporais, conscientes e até inconscientes, que cada interlocutor pode passar para o outro numa aproximação em um espaço tridimensional, com o qual o cérebro humano está mais adaptado. Porém, não é esse o caso. A lei impugnada foi editada no ambiente da pandemia de Covid-19 e desconsiderou completamente essa circunstância. A realização da audiência presencial, nesse contexto, especialmente diante de surtos locais da doença, coloca em risco os direitos fundamentais à vida e à integridade física de todos os participantes e intervenientes do ato (inclusive do próprio preso), para assegurar tão só o direito do preso de ser ouvido — direito esse que pode ser assegurado de outra maneira, sem oferecer risco à saúde dos partícipes do ato. É clara a inadequação da medida legislativa.
Milhares de audiências para concessão de benefícios previdenciários e/ou assistenciais a dependentes de segurados falecidos, hipossuficientes, incapazes e/ou rurícolas têm se realizado Brasil afora; além de outras de justificação e/ou conciliação em casos de Direito de Família, para modificação de guarda de crianças e pensão alimentícia; e até audiências criminais. Todas têm sido realizadas com sucesso, observadas as garantias constitucionais do processo e o respeito à dignidade dos sujeitos processuais. E, como já dito acima, não há razões para considerar todas essas audiências menos importantes do que a audiência de custódia.
Volto a insistir em que, num contexto de normalidade sanitária, a exclusividade dos meios off line para a realização da audiência de custódia é uma opção política legítima. Não assim no caso do contexto atual, de pandemia da Covid-19.
Em suma, a audiência de custódia por videoconferência é a medida possível que mais se aproxima, no contexto pandêmico, de assegurar “aos presos o respeito à integridade física e moral”, prevista no art. 5º, XLIX, CF/88, além de compatibilizar-se plenamente com a garantia constitucional do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).

43. Aplicação do art. 396 do CPP ao procedimento de crimes praticados por autoridades com prerrogativa de foro
STF, AgRg na Pet 9.401, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 14.05.2021: A questão colocada neste agravo resume-se a saber se é possível que Supremo Tribunal Federal examine os requisitos do art. 395 do Código de Processo Penal antes da remessa de inicial acusatória contra o Presidente da República à Câmara dos Deputados (art. 51, I; art. 86, caput; e art. 86, §1º, I, da Constituição Federal) por suposta prática de crime comum. Nas instâncias ordinárias, incide a regra do art. 396 do Código de Processo Penal: “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. A denúncia poderá ser liminarmente rejeitada nos casos previstos no art. 395, caput, do Código de Processo Penal: se for inepta (inciso I), se faltar pressuposto processual ou condição para a ação penal (inciso II) ou se faltar justa causa para a ação penal (inciso III). Em face do que dispõe o art. 396 do Código de Processo Penal, o recebimento da denúncia não é automático, visto que, diante da faculdade do juiz de rejeitar a liminar (art. 395, CPP), não cabe a ele apenas impulsionar, de forma mecânica, o processo em razão do oferecimento da denúncia. A ratio dessa regra, qual seja, permitir a rejeição liminar da denúncia para se coarctar, desde logo, uma ação penal manifestamente inviável, sob pena de flagrante constrangimento ilegal, aplica-se às ações penais de competência originária dos tribunais. O juízo de admissibilidade da acusação feito pela Câmara dos Deputados, eminentemente político, não retira do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de, liminarmente, emitir um juízo negativo de admissibilidade da denúncia, sob o prisma estritamente jurídico, se estiver presente alguma das hipóteses previstas no art. 395 do CPP. Sem adentrar no exame de peça acusatória em si, por se tratar de atribuição do eminente Relator, reconhece-se que o juízo de admissibilidade previsto no art. 396 do Código de Processo Penal, cujos requisitos estão estampados no art. 395 do mesmo código, é aplicável aos casos envolvendo a alegada prática de crimes comuns pelo Presidente da República, hipótese dos autos, e deve ser exercido antes da remessa da inicial acusatória à Câmara dos Deputados, para que essa casa legislativa decida sobre a autorização da instauração do respectivo processo, prevista no art. 51 da Constituição Federal.

44. Não obrigatoriedade do registro audiovisual da colheita do depoimento
STF, HC 179.620, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 10.06.2021: A utilização do método de gravação audiovisual versado no artigo 405, § 1º, do Código de Processo Penal, não é obrigatória. Ocorrendo redução a termo de depoimentos, tem-se documentação da prova oral, viabilizado o exercício da ampla defesa.

45. ANPP e retroatividade
STF, HC 199.950, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 10.06.2021: Embora cabível acordo de não persecução penal considerado fato anterior à Lei nº 13.694/2019, a natureza mista da norma conduz à retroação tendo como limite o recebimento da denúncia, quando inaugurada a fase processual.

46. Fatos que evidenciaram a parcialidade de Moro nos processos contra Lula na Lava Jato
STF, HC 164.493, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 09.03.2021: Fatos que denotam a parcialidade do então juiz Sérgio Moro: 1) realização de uma espetaculosa condução coercitiva do então investigado, Lula, sem que fosse oportunizada previamente sua intimação pessoal para comparecimento em juízo, como exige o art. 260 do CPP; 2) a quebra de sigilos telefônicos do paciente, Lula, de seus familiares e até mesmo de seus advogados, com o intuito de monitorar e antecipar as estratégias defensivas; 3) divulgação manipuladamente seletiva de conversas obtidas em interceptações telefônicas do paciente, Lula, com familiares e terceiros; 4) atuação do ex-juiz para que não fosse dado cumprimento à ordem de juiz do TRF4, que concedera ordem de HC para determinar a liberdade de Lula; 5) ao proferir sentença condenatória no chamado Caso Triplex, o ex-juiz fez constar claramente diversas expressões de sua percepção no sentido de uma pretensa atuação abusiva da defesa do paciente; 6) decisão tomada pelo ex-juiz de ordenar o levantamento do sigilo e o translado de parte dos depoimentos prestados por Palocci em acordo de colaboração premiada para os autos da ação penal, de ofício, após a instrução processual e sem que pudesse utilizá-los na sentença, três meses após a sua homologação, fazendo coincidir com a véspera das eleições; e 7) ter aceitado o cargo de Ministro da Justiça após a eleição do atual Presidente da República, Jair Bolsonaro, que há muito despontava como principal adversário político do paciente Lula, tendo Moro aceitado fazer parte do Governo que se elegeu em oposição ao partido cujo maior representante é Lula, sendo, portanto, diretamente beneficiado pela condenação e prisão de Lula.

47. Cabimento do HC para exame da alegação de parcialidade do juiz
STF, HC 164.493, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 09.03.2021: É possível o exame da alegação de parcialidade do magistrado em sede de habeas corpus se, a partir dos elementos já produzidos e juntados aos autos, restar evidente e incongruência ou a inconsistência da motivação judicial das decisões das instâncias inferiores.

48. Não há direito subjetivo ao ANPP
STF, AgRg no HC 199.892, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, j. 14.05.2021: As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao MP a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/2019, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público “poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições”. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa

49. Não cabe revisão criminal contra sentença que homologa transação penal
STJ, REsp 1.107.723, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 07.04.2021: Incabível o ajuizamento de revisão criminal contra sentença que homologa a transação penal (art. 76 da Lei n.º 9.099/95), já que não existiu condenação ou sequer houve análise de prova. Na verdade, ao se aplicar o instituto da transação penal, não se discute fato típico, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade, mas apenas é possibilitada ao autor do fato uma aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa para que não exista o prosseguimento da ação penal, sendo o acordo devidamente homologado pelo Poder Judiciário e impugnável por meio do recurso de apelação.

50. Obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio no momento da abordagem policial
STF, AgR no RHC 170.843, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 04.05.2021: Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. Ademais, na linha de precedentes da Corte, a falta da advertência ao direito ao silêncio, no momento em que o dever de informação se impõe, torna ilícita a prova. Isso porque o privilégio contra a auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), erigido em garantia fundamental pela Constituição, importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado acerca da possibilidade de permanecer calado. Dessa forma, qualquer suposta confissão firmada, no momento da abordagem, sem observação ao direito ao silêncio, é inteiramente imprestável para fins de condenação e, ainda, invalida demais provas obtidas através de tal interrogatório. No caso, a leitura dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão da paciente demonstra que não foi observado o citado comando constitucional.

51. Incompetência territorial da 13ª Vara Federal de Curitiba
STF, AgR-AgR no HC 193.726, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 14 e 22.04.2021: No âmbito da “Operação Lava Jato”, a competência da 13a Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba é restrita aos crimes praticados de forma direta em detrimento apenas da Petrobras S/A. Na hipótese, restou demonstrado que as condutas atribuídas ao paciente não foram diretamente direcionadas a contratos específicos celebrados entre o Grupo OAS e a Petrobras S/A, constatação que, em cotejo com precedentes do Plenário e da Segunda Turma do STF, permite a conclusão pela não configuração da conexão que autorizaria, no caso concreto, a modificação da competência jurisdicional. As mesmas circunstâncias fáticas, ou seja, a ausência de condutas praticadas de forma direta em detrimento da Petrobras S/A, são encontradas nas demais ações penais deflagradas em desfavor do paciente perante a 13a Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba, tornando-se imperiosa a extensão da ordem concedida, nos termos do art. 654, § 2o, do CPP

52. Fixação de reparação mínima com base em dano moral
STJ, AgRg no REsp 1.888.079, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 02.03.2021: Esta Corte de Justiça firmou entendimento de que não há óbice que o Magistrado fixe o valor da reparação mínima (art. 387, IV, do Código de Processo Penal) com base em dano moral sofrido pela vítima. Basta que haja pedido expresso na denúncia, do querelante ou do Ministério Público, para que seja possível a análise de tal requerimento. A aferição do dano moral, em regra, não causará nenhum desvirtuamento ou retardamento da atividade instrutória a ser realizada na esfera criminal, a qual deverá recair, como ordinariamente ocorre, sobre o fato delituoso narrado na peça acusatória; desse fato ilícito – se comprovado – é que o Juiz extrairá, com esteio nas regras da experiência comum, a existência do dano à esfera íntima do indivíduo.

53. Capitulação jurídica dos fatos pela autoridade policial no termo circunstanciado
STF, HC 150.852, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 12.03.2021: A capitulação jurídica dos fatos, pela autoridade policial, no termo circunstanciado, é provisória, não vinculando o Ministério Público.

54. Excepcionalidade da liminar em revisão criminal
STJ, AgRg na RevCrim 5.560, Rel. Min. Felix Fischer, 3ª Seção, j. 24.02.2021: A liminar em revisão criminal com base em violação a texto expresso de lei constitui medida excepcional, somente se justificando quando a ofensa se mostre aberrante, cristalina, em respeito à segurança jurídica decorrente da coisa julgada.

55. Acesso a conversas de WhatsApp de celular apreendido com o preso dentro de estabelecimento prisional
STJ, HC 628.884, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 02.03.2021: Esta Corte Superior tem entendimento de que ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. Não se verifica manifesta ilegalidade se o acesso ao aparelho celular foi autorizado pelo próprio reeducando, que forneceu senha de acesso, bem como diante da situação diferenciada de apreensão do telefone em revista realizada dentro de estabelecimento prisional, na qual, assim como decido pelo STF no HC 70.814, é possível, excepcionalmente, afastar-se o princípio da intimidade do preso, por razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, desde que observadas as diretrizes previstas no art. 41, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais

56. Exibição em plenário de filme sem relação com o crime
STJ, REsp 1.907.819, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 02.03.2021: A exibição em plenário de filme sem relação com o crime (“Silêncio dos Inocentes”), pelo Ministério Público, não contraria o disposto no art. 479 do Código de Processo Penal, que exige a relação direta com os fatos submetidos ao Conselho de Sentença, circunstância negada no acórdão impugnado, muito embora o reconhecimento da nulidade por falta de ciência prévia. Sem relação com os fatos e não demonstrando o Tribunal de origem prejuízo, que não pode ser inferido de vídeo meramente argumentativo ou emocional, não há justificação para a pretendia declaração de nulidade.

57. Ilegalidade de manutenção de prisão preventiva porque o réu não pode pagar a fiança
STJ, AgRg no HC 582.581, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 09.02.2021: Afigura-se irrazoável manter o réu preso cautelarmente apenas em razão do não pagamento de fiança, mormente porque já reconhecida a possibilidade de concessão da liberdade provisória. Paciente assistido pela Defensoria Pública, portanto presumidamente pobre, sem condições de custear o pagamento.

58. Impossibilidade de embargos de divergência em que o dissenso se dá entre acórdãos proferidos em HC ou RHC
STJ, AgRg nos EDiv em REsp 1.868.140, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Seção, j. 10.02.2021: Não se admitem embargos de divergência quando o alegado dissenso se dá entre acórdãos proferidos em habeas corpus ou em recurso ordinário em habeas corpus. Tal restrição imposta pelo regimento interno do STJ tinha por fundamento, durante a vigência do CPC/73, uma interpretação sistemática do conteúdo da lei (art. 546, I, CPC/73) que revelava ser inviável comparar um recurso especial com um remédio constitucional de abrangência muito mais ampla e voltado eminentemente para a proteção da liberdade de locomoção. Tal interpretação veio a ser corroborada pelo art. 1.043, § 1o, do CPC/2015, que restringiu, expressamente os julgados que podem ser objeto de comparação, em sede de embargos de divergência, a recursos e ações de competência originária, não podendo, portanto, funcionar como paradigma acórdãos proferidos em ações que têm natureza jurídica de garantia constitucional, como os habeas corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção. O mesmo raciocínio vale para enunciados de súmula de tribunais.

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Caio Paiva
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