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Utilização de atos infracionais para decretar a prisão preventiva

Por Caio Paiva

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) completou recentemente 30 anos. Tendo sido adotado um ano após a Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, o ECA é considerado – nas palavras de Baratta – o corpo legislativo que melhor acolheu o espírito e a letra da Convenção[1].
Para celebrar a data, irei abordar neste texto uma questão relevante situada na controversa zona de intersecção entre a justiça criminal juvenil e a justiça criminal para adultos: os registros de condenações pela prática de atos infracionais podem ser utilizados na formação da convicção do juízo a respeito da decretação da prisão preventiva fundada na cautelaridade evidenciada no risco de reiteração?
Inicialmente, tenhamos em conta que o art. 312, caput, do CPP, na redação dada pela Lei 13.964/2019 (Lei Anticrime), admite a decretação da prisão preventiva “quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”. Predomina o entendimento, no Brasil, de que o “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado” pode autorizar a decretação da prisão preventiva não apenas quando o perigo for de natureza processual (ameaça de testemunha ou risco de fuga por exemplo), mas também quando o perigo for de reiteração delitiva, caso em que se estaria buscando proteger a “ordem pública”. Este entendimento foi reforçado em 2011, quando a Lei 12.403/2011 alterou o art. 282 do CPP e fez inserir seu inciso I, segundo o qual as medidas cautelares podem buscar evitar a prática de infrações penais.
Embora o risco da reiteração delitiva como fundamento para a decretação preventiva se encontre na legislação da maioria dos Países[2], bem como em alguns documentos produzidos no âmbito de organizações internacionais voltadas à proteção dos direitos humanos[3], não estamos diante de um parâmetro uniforme segundo o Direito Internacional dos Direitos Humanos em matéria de privação cautelar de liberdade.
Neste sentido, por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos possui o entendimento de que a prisão preventiva é uma medida cautelar e não punitiva, devendo, portanto, estar dirigida a buscar fins legítimos e razoáveis relacionados com o processo penal, de modo que não pode se converter em uma pena antecipada nem basear-se em fins preventivo-gerais ou preventivo-especiais atribuídos à pena[4]. Para a Corte IDH, a prisão preventiva somente deve ser considerada convencional quando possuir um propósito cautelar, isto é, que seja um meio para a neutralização de riscos processuais[5].
Na doutrina, Sanguiné faz uma análise crítica do risco de reiteração delitiva como fundamento para decretação da prisão preventiva:

“A legitimidade constitucional da prisão provisória imposta com finalidade de prevenção especial tornou-se extraordinariamente discutida e objeto de intensas críticas. Mais do que a necessidade própria do processo penal, cumpre necessidades sociais de prevenção especial imediata, de rápida profilaxia do crime, desempenhando uma função penal, não circunscrita ao processo em curso. A prisão provisória transforma-se numa medida de polícia, a serviço de outros fins de política criminal e de segurança pública(…).
A função de prevenção da prisão cautelar para a satisfação de sentimentos e demandas coletivas e para prevenção de delitos futurosfoi o resultado da crise da segurança públicasurgida como consequência do aumento da criminalidade de rua, do clamor público produzido e do temor coletivo que gerou o sentimento da segurança pública. (…)
Cláusulas legislativas como o ‘perigo de reincidência’ ou a garantia da ‘ordem pública’ revelam essa transformação do instituto da prisão preventiva em instrumento direcionado a obter a máxima eficácia geral preventivado sistema penal considerado em seus perfis reais para atender finalidades preventivo-punitivasvinculadas com demandas de segurança pública. Evitar o risco de que o imputado cometa outros fatos delitivos evoca o fantasma do clamor público e da ordem pública. Para tutelá-la, se volta a cair na tentação de receitar a prisão provisória com um fim claramente punitivo. (…)
A prisão cautelar para impedir a reiteração delitiva não desempenha uma função nitidamente cautelar instrumental exclusivamente destinada a evitar a fuga do imputado e impedir a manipulação da prova, mas sim de medida de segurança pré-delitivafundada na perigosidade e com a função de prevenção especial camuflada sob o rótulo de prisão provisória. (…) A exigência preventiva especial (e em particular, reeducativa) da pena, frustrada pela duração do processo, tende a realizar-se através de formas de execução antecipada da pena.
O risco de reiteração delitiva descaracteriza a prisão provisória ao colocá-la a serviço de outros fins não cautelares, para satisfazer a opinião pública, convertendo-a em uma medida de prevenção especial que excede as finalidades processuais de garantia do processo e da sentença. (…) O instituto da prisão cautelar alcança dimensões patológicase perversas, uma vez que faz pesar sobre o imputado uma presunção de perigosidade apoiada unicamente na suspeita do cometimento do delito, equivalendo de fato a uma presunção de culpabilidade, convertendo-se em uma ilegítima pena sem processodestinada a satisfazer as demandas sociais de segurança”[6].

No mesmo sentido, a lição de Bovino:

“Este terceiro motivo [impedir a reincidência no crime] é francamente ilegítimo, pois se trata de um fim substantivo – impedir a prática de cries futuros – que somente pode ser perseguido uma vez obtida a condenação. Trata-se do fim preventivo-especial da sanção penal. O Estado somente pode perseguir os fins materiais atribuídos à sanção penal, exclusivamente, depois de obter uma sentença condenatória que destrua o estado jurídico de inocência do acusado. Sem o pronunciamento de uma condenação, o princípio de inocência impede, de maneira absoluta, a privação de liberdade do acusado dirigida à realização de fins punitivos ou materiais próprios da pena, isto é, da coerção material ou substantiva prevista na lei penal. (…) Com efeito, se o Estado pode aplicar medidas de coerção substantivas antes da decisão condenatória, o princípio de inocência careceria de relevância, pois isso é, precisamente, o que ele proíbe”[7].

Exposta a crítica ao motivo do impedimento da reiteração delitiva para decretação da prisão preventiva – que, de fato, não possui natureza cautelar, mas sim, conforme visto, natureza punitiva, direcionada a buscar uma prevenção especial –, voltemos para o aspecto central deste texto, relacionado à utilização de registros de atos infracionais para a formação do juízo sobre a propensão do indivíduo, agora adulto, respondendo a processo criminal, voltar a delinquir.
A questão era objeto de discordância entre as Turmas criminais do STJ (5ª e 6ª) até que, em maio de 2016, a Terceira Seção resolveu a controvérsia, admitindo, por maioria de votos, a consideração de atos infracionais como fundamento para decretação da prisão preventiva, colocando apenas as seguintes condicionantes: a) particular gravidade concreta do ato ou dos atos infracionais; b) distância temporal entre os atos infracionais e o crime que deu origem ao processo ou inquérito no curso do qual se há de decidir sobre a prisão preventiva; e c) a comprovação dos atos infracionais anteriores. Vejamos como restou ementado este julgamento do STJ:

“1. A controvérsia entre as turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte – possibilidade de que, tal qual se dá em relação aos antecedentes penais, sejam os atos infracionais perpetrados pelo acusado, quando ainda era inimputável, considerados para fins cautelares – demanda uniformização quanto ao entendimento sobre a questão jurídica suscitada, o que justifica a afetação deste writao órgão colegiado mais qualificado.
2. A probabilidade recidiva do comportamento criminoso se afere em face do passado do acusado ou pelas circunstâncias específicas relativas ao modus operandido crime sob exame. Isso equivale a dizer que se o imputado cometeu o crime com, por exemplo, requintes de crueldade e excesso de violência, pode-se concluir que se trata de pessoa perigosa ao convívio social. Ou, por outro ângulo, mais centrado no passado do acusado, se os seus registros criminais denotam ser alguém que já respondeu ou responde por outros crimes de igual natureza, que traduzem um comprometimento com práticas ilícitas graves, não é leviano concluir que se trata de alguém cuja liberdade representa um consistente risco de dano à ordem pública, à paz social, à própria vítima e/ou à coletividade.
3. Os registros sobre o passado de uma pessoa, seja ela quem for, não podem ser desconsiderados para fins cautelares. A avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se perscrute todo o seu histórico de vida, em especial o seu comportamento perante a comunidade, em atos exteriores, cujas consequências tenham sido sentidas no âmbito social. Se os atos infracionais não servem, por óbvio, como antecedentes penaise muito menos para firmar reincidência(porque tais conceitos implicam a ideia de ‘crime’ anterior), não podem ser ignorados para aferir a personalidade e eventual risco que sua liberdade plena representa para terceiros.
4. É de lembrar, outrossim, que a proteção estatal prevista no ECA, em seu art. 143, é voltada ao adolescente (e à criança), condição que o réu deixou de ostentar ao tornar-se imputável. Com efeito, se, durante a infância e a adolescência do ser humano, é imperiosa a maior proteção estatal, a justificar todas as cautelas e peculiaridades inerentes ao processo na justiça juvenil, inclusive com a imposição do sigilo sobre os atos judiciais, policiais e administrativos aos quais se atribua autoria de ato infracional (art. 143 da Lei n. 8.069/1990), tal dever de proteção cessa com a maioridade penal, como bem destacado no referido precedente.
5. A toda evidência, isso não equivale a sustentar a possibilidade de decretar-se a prisão preventiva, para garantia da ordem pública, simplesmente porque o  réu  cometeu um ato infracional anterior. O raciocínio  é  o mesmo que se utiliza para desconsiderar antecedente penal  que,  por dizer  respeito  a fato sem maior gravidade, ou já longínquo  no tempo, não deve, automaticamente, supedanear o decreto preventivo.
6. Seria, pois,   indispensável  que  a  autoridade judiciária competente,  para  a consideração  dos  atos infracionais do então adolescente, averiguasse: a) A particular gravidade concreta do ato ou  dos atos infracionais, não bastando mencionar sua equivalência a crime abstratamente considerado grave; b) A distância temporal entre os  atos  infracionais e  o  crime que  deu origem ao processo (ou inquérito policial) no curso do qual se há de decidir sobre a prisão preventiva; c) A comprovação desses atos infracionais anteriores, de sorte  a não  pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de sua ocorrência.
7. Na espécie,  a  par de ausente documentação a respeito, o Juiz natural  deixou de  apontar, concretamente, quais atos infracionais foram  cometidos  pelo então  adolescente e em que momento e em que circunstâncias   eles   ocorreram,  de   sorte  a permitir,  pelas singularidades  do  caso concreto, aferir o comportamento passado do réu,  sua  personalidade e, por conseguinte, elaborar um prognóstico de recidiva delitiva e de periculosidade do acusado.
8. No entanto, há outras razões invocadas pelo Juízo singular que se mostram suficientes para dar ares de legalidade à ordem de prisão do  ora  paciente, ao ressaltar ‘que o crime foi praticado com grave violência,  demonstrando  conduta  perigosa que  não  aconselha a liberdade’,  bem  como o fato de o delito ter sido cometido em razão de  dívida  de drogas,  em concurso de pessoas, por determinação do paciente,   ‘que   comanda  uma   das   quadrilhas de  tráfico  de entorpecentes da região’.
9. Recurso em habeas corpus desprovido”[8].

Este também tem sido o entendimento do STF, manifestado em decisões monocráticas dos seus Ministros. Assim, o Min. Luiz Fux já decidiu que “A prevalecer o entendimento de que a prática de atos infracionais não se comunica com a vida criminal adulta, ter-se-á que admitir o absurdo de que o agente poderá reiterar na prática criminosa logo após adquirir a maioridade, sem que se lhe recaia a possibilidade de ser preso preventivamente. A possibilidade real de reiteração delituosa constitui, fora de dúvida, base empírica subsumível à hipótese legal da garantia da ordem pública”[9]. No mesmo sentido, o Min. Alexandre de Moraes já decidiu que “É certo que os atos infracionais pretéritos não servem para configurar reincidência, porque tal instituto implica a ideia de crime anterior; entretanto, isso não significa que as condutas análogas a crimes praticados na adolescência não possam ser valoradas pelo magistrado para fins de diagnosticar o perigo à ordem pública que a soltura do acusado pode representar. Até porque o juízo cautelar da prisão preventiva, como se sabe, trabalha com o raciocínio de verossimilhança das alegações, e não com o juízo de certeza, próprio da sentença condenatória”[10]. O Min. Gilmar Mendes também já decidiu que “(…) atos infracionais cometidos são imprestáveis para fins dosimétricos, mas servem de fundamento para a decretação da prisão preventiva a fim de afastar o risco de reiteração delitiva”[11].
O entendimento do STJ e do STF contraria a orientação advinda do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Neste sentido, conforme estabelecem as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude (Regras de Beijing), adotadas pela Assembleia-Geral da ONU por meio da Resolução nº 40/33 de 1985, “Os registros dos jovens infratores não serão utilizados em processos de adultos em casos subsequentes que envolvam o mesmo infrator” (Regra 21.2). Ainda que este documento da ONU não possua a natureza jurídica de tratado e não tenha sido, portanto, incorporado na ordem jurídica brasileira como valer como norma vinculante, trata-se de entendimento adotado pelo órgão mais plural e representativo das Nações Unidas[12].
Assim, também o entendimento do Comitê dos Direitos da Criança da ONU, que recomenda aos Estados partes Convenção sobre os Direitos da Criança – e o Brasil é parte deste tratado[13]– que adotem normas que permitam a eliminação dos antecedentes penais das crianças quando alcancem a idade de 18 anos, automaticamente ou, em casos excepcionais, mediante um exame independente”[14]. Diferentemente das Regras de Beijing, o efeito vinculante de Comentário Geral de órgão de tratado da ONU pode ser defendido. Assim me manifestei sobre o tema em obra escrita com Thimotie Aragon Heemann:

“Assim como outras atividades dos comitês, os comentários gerais também enfrentam a resistência dos Estados no que diz respeito à sua natureza, se juridicamente vinculante ou meramente soft law. Considerando que os comitês são os intérpretes mais autorizados (autênticos) dos tratados internacionais de direitos humanos do sistema global, e ainda, levando em conta o nível de abstração e generalidade dos comentários gerais, entendemos que essa atividade do comitê adquire uma dimensão normativa e se integra ao próprio texto do tratado, sendo, portanto, juridicamente vinculante para os Estados partes. Assim, para evitar o que André de Carvalho Ramos denomina de ‘interpretação nacionalista dos tratados internacionais’, os Estados partes devem buscar a adequação da prática interna com o entendimento dos comitês” (PAIVA, Caio; HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3ª ed. Belo Horizonte: CEI, 2020, p. 562).

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos também se manifestou favoravelmente ao disposto nas Regras de Beijing a respeito da questão:

 “A CIDH coincide com as Regras de Beijing no sentido de que é vital que os Estados garantam a confidencialidade da informação contida nos registros de antecedentes perante a justiça juvenil das crianças e adolescentes que tenham sido acusados, processados ou condenados por violar uma lei penal dentro do sistema de justiça juvenil, e que somente tenham acesso a esta informação as pessoas que participem diretamente na tramitação de um caso em curso, assim como pessoas devidamente autorizadas. Conforme as Regras de Beijing, a Comissão reitera que a informação contida nos registros de antecedentes perante a justiça juvenil não deve ser utilizada em processos de adultos relativos a casos subsequentes nos quais esteja envolvido o mesmo delinquente. Para a Comissão não devem ser valorados os antecedentes perante a justiça juvenil para fins de reincidência pela justiça penal ordinária no caso em que a mesma pessoa cometa um crime quando adquira a maioridade”[15].

Alinho-me ao posicionamento advindo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, compreendendo que não se deve promover uma fusão entre a justiça criminal juvenil e a justiça criminal para adultos[16]. Conforme muito bem sintetizou o Min. Nefi Cordeiro, do STJ, “(…) a vida na época da menoridade não pode ser levada em consideração para quaisquer fins do Direito Penal”[17].
A passagem da menoridade para a maioridade demarca o encerramento de um ciclo, devendo-se apagar o histórico de atos infracionais para qualquer efeito. O art. 143 do ECA, ao vedar a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional, consiste em norma protetiva que acompanha o adolescente na sua passagem para a condição de adulto. Noutras palavras, o conflito com a lei durante a adolescência não deve sobreviver ao encerramento deste período da vida. E não há que se falar em impunidade – especialmente no campo das medidas cautelares – nem tampouco em inviabilização da prisão preventiva, incidindo apenas uma proibição de invocar fatos passados – cometidos durante um período da vida a respeito do qual o ECA impõe a proteção do sigilo – para se estabelecer uma propensão para a prática de crimes.

[1] BARATTA, Alessandro. Elementos de un nuevo derecho para la infancia y la adolescencia. A proposito del Estatuto del niño y del adolescente de Brasil. In: Capítulo Criminológico, vol. 23, nº 1, 1995, p. 3.
[2] Neste sentido, com indicação de legislações estrangeiras, ver: SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 342 e seguintes.
[3] Neste sentido, por exemplo, ver Recomendação nº R(80) do Comitê de Ministros do Conselho da Europa, as Regras de Tóquio (ONU) e a Recomendação do VIII Congresso Internacional da ONU sobre a prevenção do delito e o tratamento do delinquente.
[4] Corte IDH, Caso Pollo Rivera e outros vs. Peru. Sentença de 21.10.2016. Mérito, reparações e custas, § 122.
[5] Corte IDH, Carranza Alarcón vs. Equador. Sentença de 03.02.2020. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 64. Diversamente, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) admite a decretação da prisão cautelar com a finalidade de afastar o perigo da reiteração delitiva (Caso Pantano vs. Itália, de 06.22.2003). No mesmo sentido, a jurisprudência do Comitê de Direitos Humanos da ONU (Comentário Geral nº 35/2014, § 38).
[6] SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar…, p. 355 e seguintes.
[7] BOVINO, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporâneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998, p. 142.
[8] RHC, 63.855, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, 3ª Seção, j. 11.05.2016.
[9] RHC 134.121 MC, decisão monocrática de 20.04.2016.
[10] HC 167.587, decisão monocrática de 15.02.2019.
[11] HC 181.951, decisão monocrática de 28.02.2020.
[12] A ausência de internalização da Resolução nº 40/33 da AGNU, conhecida como Regras de Beijing, e a sua consequente aplicabilidade limitada no Brasil, foi percebida pelo STJ no HC 340.668, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 18.02.2016).
[13] Decreto nº 99.710/1990.
[14] Comitê dos Direitos da Criança, Comentário Geral nº 24/2019, § 71.
[15] Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Relatoria sobre os Direitos da Criança. Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas, 2011, § 220.
[16] O Min. Felix Fischer, do STJ, assim se manifestou no julgamento do RHC, 63.855, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, 3ª Seção, j. 11.05.2016: “(…) não podem ser inseridos os antecedentes juvenis do acusado, sob pena de promover-se promíscua e ilegal fusão entre os conceitos de crime e de ato infracional, abundantemente dissociados pela doutrina e pela jurisprudência”.
[17] Em voto no RHC, 63.855, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, 3ª Seção, j. 11.05.2016.

Caio Paiva é defensor público federal, especialista em Ciências Criminais, fundador do Curso CEI e do Tudo de Penal. É professor e coordenador dos cursos de pós-graduação em Direitos Humanos e Direito Processual Penal do CEI.

Publicado em 27 de julho de 2020